Опублікована стаття "Допустимість доказів порушень у мережі Інтернет"

Блажівська Оксана Євгенівна
доктор юридичних наук,
суддя Господарського суду міста Києва,
доцент кафедри інтелектуальної власності
Київського національного університету
імені Тараса Шевченка

Разиграєва Наталя Олександрівна
юрист, директор департаменту
"Центр компетенції"Консорціуму
"Український центр підтримки номерів і адрес"

Журнал "Інтелектуальна власність" №10, 2016 р. "Допустимість доказів порушень у мережі Інтернет".pdf

ДОПУСТИМІСТЬ ДОКАЗІВ ПОРУШЕНЬ У МЕРЕЖІ ІНТЕРНЕТ

Метою статті є аналіз сучасного стану захисту об'єктів права інтелектуальної власності та прав осіб від порушень у мережі Інтернет, пошук нових і вдосконалення існуючих шляхів подолання цієї ситуації.

Дискусійними для сучасної юриспруденції залишаються питання пошуку порушника та, відповідно, визначення належного відповідача, а також фіксації факту порушення й підготовка доказової бази.

Так, окрім особи, яка безпосередньо розміщує об'єкт права інтелектуальної власності(торговельні марки, літературні, аудіовізуальні, музичні, фотографічні твори, комп’ютерні програми тощо) в мережі Інтернеті, часто розглядається можливість притягнення до відповідальності осіб, які надають порушнику послуги хостингу його веб-сайту, а також провайдерів, які забезпечують доступ до мережі Інтернет. Така ситуація викликана складністю ідентифікації правопорушника та викликає низку питань матеріального і процесуального характеру перед позивачем (особа, права якої порушені)на стадії підготовки позовної заяви.

Існуюча нормативно-правова база дає підстави для захисту прав осіб від порушень у мережі Інтернет. Так, згідно із ч.2 ст.27 Загальної декларації прав людини кожна людина має право на захист її моральних і матеріальних інтересів, що є результатом наукових, літературних чи художніх праць, автором яких вона є; згідно із ч.1 ст.16 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права й інтересу.

Поруч з позитивними можливостями, які надає Інтернет, його використання призводить до загострення правових проблем, які виникають унаслідок відставання нормативного регулювання цієї сфери правовідносин. Проте судовою практикою вироблені певні підходи до визначення належного відповідача при порушення прав у мережі Інтернет.

Так, відповідно до пункту 13 Інформаційного листа Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про інформацію" від 28 березня 2007 року № 01-8/184, пункту 12 постанови Пленуму Верховного суду України "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи" від 27 лютого 2009 року № 1, пункту 31 постанови Пленуму Верховного суду України "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" від 04 червня 2010 року № 5, пункту 46 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" від 17 жовтня 2012 року № 12, належним відповідачем у разі поширення оспорюваної інформації в мережі Інтернет є автор відповідного інформаційного матеріалу та власник веб-сайта, особи яких позивач повинен установити та зазначити в позовній заяві (пункт 2 частини другої статті 119 ЦПК).

У разі якщо автор поширеної інформації невідомий або його особу та/чи місце проживання (місцезнаходження) неможливо встановити, а також коли інформація є анонімною і доступ до сайта - вільним, належним відповідачем є власник веб-сайта, на якому розміщено зазначений інформаційний матеріал, оскільки саме він створив технологічну можливість та умови для поширення недостовірної інформації.

Якщо недостовірна інформація, що порочить гідність, честь чи ділову репутацію, розміщена в мережі Інтернет на інформаційному ресурсі, зареєстрованому в установленому законом порядку як засіб масової інформації, то при розгляді відповідних позовів судам слід керуватися нормами, що регулюють діяльність засобів масової інформації.

При вирішенні відповідних спорів суд повинен установити, чи перебуває веб-сайт та розміщена на ньому інформація в розпорядженні особи, якій пред'явлено позовні вимоги, а також чим підтверджується факт порушення нею авторського права.

Дані про власника веб-сайта можуть бути витребувані відповідно до положень процесуального законодавства в адміністратора системи реєстрації та обліку доменних назв та адреси українського сегмента мережі Інтернет.

Відповідно до ч. 3 ст. 56 Закону України "Про телекомунікації" адміністрування адресного простору мережі Інтернеті у домені UA здійснюється недержавною організацією, яка утворюється самоврядними організаціями операторів/провайдерів Інтернет та зареєстрована відповідно до міжнародних вимог.

Згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 22 липня 2003 року № 447-р "Про адміністрування домену ".UA", повноваження з управління адресним простором українського сегмента мережі Інтернет, обслуговування та адміністрування системного реєстру і системи доменних імен домену верхнього рівня ".UA" здійснює ОП УМІЦ.

На практиці особа, яка вважає, що її права порушені, намагається самостійно через сервіс WHOIS дізнатися інформацію про реєстранта доменного імені (належного відповідача). Проте така інформація найчастіше буває скритою відповідно до Закону України "Про захист персональних даних". Також такі особи самостійно намагаються направляти відповідні запити до ОП "УМІЦ", при цьому у відповідь також можуть отримати інформацію, що відповідні дані є скритими реєстрантом доменного імені відповідно до Закону України "Про захист персональних даних".

Тому, заінтересовані особи до подання позову відповідно до ст. 133, 134 ЦПК звертаються до суду із заявою про забезпечення доказів, та відповідно до ст. 38, 43.1 – 43.3 ГПК – із заявою про вжиття запобіжних заходів (витребування доказів). Крім того, сторона має право після подання позову відповідно до ст. 133, 137 ЦПК та відповідно до ст. 38 ГПК – подати клопотання про витребування доказів.

У зв’язку із великою кількістю запитів, що надходять від заінтересованих осіб стосовно надання інформації про власників сайтів, а також ухвал судів про витребування (зобов’язання надати) такої інформації в ОП УМІЦ на безоплатній основі, у останнього немає можливості своєчасно обробляти такі запити та ухвали.

Крім того, на сьогодні в Україні відсутній реєстр власників веб-сайтів. Первісно, для можливості створення та функціонування веб-сайту, заінтересованою особою (реєстрантом доменного імені) здійснюється реєстрація відповідного доменного імені. Після цього, таке доменне ім'я може бути передано в користування іншій особі (яка створить відповідний веб-сайт) шляхом укладення договору, про який може бути невідомо навіть реєстратору доменного імені. Тобто, можуть існувати різні варіанти того, хто фактично може бути власником веб-сайту. Це свідчить про потребу оновлення не лише інформаційних листів вищих судових інстанцій, а й нормативно-правової бази.

У зв’язку з цим, а також з метою сприяння захисту прав осіб від порушень у мережі Інтернет, ОП УМІЦ виступило ініціатором створення, акредитувало та підтвердило компетентність Консорціуму "Український центр підтримки номерів і адрес" (далі – УЦПНА) у здійсненні ним функцій Центру компетенції адресного простору, що полягають у:

  • видачі довідок з відомостями про реєстранта доменного імені або інформацією про його встановлення;
  • проведенні фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет з видачею експертних висновків.

Надання цих послуг здійснюється Центром компетенціїяк структурним підрозділом УЦПНА із застосуванням онлайн-сервісу "WEB-FIX" на підставі Порядку надання послуг з проведення фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет, затвердженого ОП УМІЦ 01 серпня 2016 року , з яким можливо ознайомитись на веб-сайті ОП УМІЦ: http://uanic.net/ та веб-сайті Центру компетенції УЦПНА: http://ip-protect.org/.

Зазначені довідки включають інформацію про: назву доменного імені; доступність за доменним іменем веб-сайту для публічного використання у мережі Інтернет; дату та час реєстрації доменного імені, дату внесення останніх змін, дату та час завершення строку реєстрації доменного імені; DNS-сервер(-и); WHOIS Server; реєстратора доменного імені; реєстранта доменного імені; IР-адресу, якій/яким відповідає доменне ім’я; адресу фактичного місцезнаходження власника хостингу; хостинг-провайдера; доступність сервера; тип сервера.

В залежності від мети отримання довідки при її підготовці може проводитись: дослідження автентичності даних в інформаційній системі WHOIS; дослідження інших доменних імен, які використовуються тим самим реєстрантом; оцінка надійності джерел інформації; пошук даних про реєстранта доменного імені / власника веб-сайту в різних джерелах інформації; здійснення порівняння даних, пошук альтернативних джерел інформації тощо.

Крім того, Центром компетенції УЦПНА, який виступає в якості інформаційного посередника, направляються запити реєстратору доменного імені та хостинг-провайдеру веб-сайту, яким адресується відповідне доменне ім'я, з обов'язковим зазначенням інформації про замовника відповідної довідки, з метою встановлення належного відповідача.

Наступна проблема, з якою стикаються особи під час звернення до суду, – це проблема фіксації й підготовки доказової бази. Як зазначалося вище, під час вирішення відповідних спорів суд повинен установити, чи перебуває веб-сайт і розміщена на нього інформація в розпорядження осіб, якій пред’явлено позовні вимоги, а також те, чим підтверджується факт порушення нею авторського права.

Відповідно до ч.1 ст.57 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги й заперечення сторін, та інші обставини, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів. Схожим є регулювання цього питанні й у господарському процесі. Так, відповідно до ст.32 ГПК України доказами в справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги й заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими й речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь у судовому процесі.

Стосовно показань свідків, що як доказ використовуються в цивільному процесі, то малоймовірно, що їх можна розглядати як доказ порушення прав осіб у мережі Інтернет. Тому основною доказовою базою залишаються письмові докази, речові докази й висновки експертів. Такі докази повинні бути достовірними, тобто відповідати дійсності. Крім того, відповідно до процесуального законодавства докази повинні бути належними та допустимими. Проте, законодавством України не визначено процедуру отримання доказів із мережі Інтернет. Є лише судова практика, якою вироблені певні підходи вирішення цієї проблеми.

Так, в якості доказу досить часто на практиці використовуються роздруківки веб-сторінки, яка містить інформацію, що порушує права автора. При цьому посилаються на п. 9 Інструктивних вказівок Державного арбітражу СРСР "Про використання як доказів документів, підготовлених за допомогою електронно-обчислювальної техніки" від 29.06.1979 № И-1-4 , які не втратили чинності: дані, що містяться на технічному носії (перфострічці, перфокарті, магнітній стрічці, магнітному диску тощо), можуть бути використані як докази в справі тільки у випадках, коли вони перетворені у форму, придатну для звичайного сприйняття та збереження в справі. Дійсно,це найбільш простий спосіб отримання доказу. Проте, роздруківки інтернет-сторінок (веб-сторінок) самі по собі не можуть бути доказом у справі. Проте якщо відповідні документи видані або засвідчені закладом або спеціально уповноваженою особою в межах їх компетенції за встановленою формою і скріплені офіційною печаткою на території однієї з держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав, то згідно зі ст.6 Угоди про порядок вирішення спорів, пов’язаних зі здійсненням господарської діяльності, від 20.03.1992 вони мають на території України доказову силу офіційних документів.

Як засіб доказування може бути використано відео-, аудіозапис процесу дослідження будь-якою заінтересованою особою сайту, стосовно якого є відомості використання його з порушенням авторських чи суміжних прав; такий запис, збережений на електронному чи іншому носії (жорсткому диску комп’ютера, дискеті, диску для лазерних систем зчитування, іншому носії інформації), подається до суду із зазначенням того, коли, ким і за яких умов його було здійснено, і може бути речовим доказом у справі. Проте, цей спосіб є досить спірним, оскількисучасні технології дозволяють виготовити запис будь-якого змісту, що може бути можливістю для зловживань. Крім того, оцінка такого доказу суддею можевикликати потребу проведення додаткових експертиз, що призведе до затягування часу розгляду справи.

Суддя з метою забезпечення доказів може безпосередньо оглянути зображення Інтернет-сторінки в мережі Інтернет і зафіксувати результати оглядув протоколі. Протеможуть мати місцетехнічні перепони або небажаннясудді здійснювати такий огляд або зволікання з цією дією, що як наслідок може призвести до того, що інформація в мережі Інтернет вже буде вилучена або змінена. Тому цей спосіб є скоріше винятком, ніж варіантом забезпечення доказу порушеного права в мережі Інтернет. Тому, на думку Блажівської О.,суддям та практикуючим юристам в цій сфері доцільно звернути увагу на автоматичне формування доказів.

Існує практика використання протоколів огляду змісту веб-сторінок, складених нотаріусами Російської Федерації, в якості доказів.

Українські нотаріуси поки що не наділені таким правом . Так, згідно із статтею 3 Закону України "Про нотаріат", нотаріусом може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи у сфері права не менш як шість років, з них помічником нотаріуса або консультантом державної нотаріальної контори – не менш як три роки, склав кваліфікаційний іспит і отримав свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю. Адже, насамперед, нотаріус це фахівець з вищою юридичною, а не спеціальною технічною освітою.

Згідно з існуючою практикою Російської Федераціїнотаріальне засвідчення Інтернет-сторінок складається з таких етапів: перевірка доменного імені, встановлення DNS-серверів; перевірка відповідності IP-адреси; перевірка достовірності відображення вмісту веб-сайту з тим, до якого звертається браузер; відображення переходів на сторінки, які цікавлять заявника. Кожен етап фіксується в описовій частині протоколу, результати огляду (веб-сторінки, фотографії, скріншоти) роздруковуються і підшиваються до протоколу. Крім того, в протоколі зазначається опис оглянутих веб-сторінок, зміст доказів, місце та час вчинення нотаріальної дії, відомості про зацікавлених осіб та нотаріуса.

Фактично, такі ж самі дії сьогодні здійснюються згідно із Законом України "Про судову експертизу" судовими експертами при проведенні інженерно-технічної експертизи за індексами ти видами експертних спеціальностей: 10.9 "Дослідження комп’ютерної техніки та програмних продуктів" та 10.17 "Дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів". Така експертиза складається з перевірки доменного імені, встановленні DNS-серверів; перевірки відповідності IP-адреси; перевірки достовірності відображення вмісту веб-сайту з тим, до якого звертається браузер; відображення переходів на сторінки тощо.

Тобто, у будь-якому випадку – це фахове експертне дослідження, що потребує інженерних і технічних спеціальних знань і освіти. Необхідно розуміти, що авторські права порушує не саме існування веб-сторінки, а розміщення в мережі Інтернет окремого твору (творів) у цифровій формі. Такі твори можуть і не розміщуватись безпосередньо на досліджуваних веб-сторінках, а розміщуватися, наприклад, у складі веб-банерів таргетингової реклами.

Також слід зазначити, що внутрішня структура веб-сторінки (структурний елемент веб-сайту) являє написаний на мові інтернет-розмітки твір, що існує у віртуальній формі і може мати програмний характер. В силу певних технічних навичок результати візуальних способів фіксації можуть бути спотворені шляхом передчасного маскування технічної інформації або хакерської атаки на пристрій (наприклад персональний комп’ютер певного нотаріуса або судді), з якого відбуватиметься огляд (такі дії становитимуть склад окремого кримінального злочину).

Слід зазначити, що нотаріуси Російської Федерації практикують залучення експертів при складанні відповідних протоколів огляду. Такі дії є більш правильними і логічними, проте залишається безліч недоліків, серед яких:

  • процедура є громіздкою та тривалою;
  • існує загроза, що інформація, яку намагаються зафіксувати, вже зникне або буде змінена;
  • відсутність можливості зафіксувати факт наявності та використання музичних і аудіовізуальних творів, інтерактивного (що змінюється) контенту, частин сторінок у соціальних мережах, фреймінгу (вкладення частин програмного коду з одного веб-сайту у склад іншого веб-сайту);
  • відсутність аналізу або збереження вихідного програмного коду веб-сторінки, що є вкрай важливим для визначення, з якого ж саме веб-сайту відбувається використання твору (у випадках хотлінкінгу, фреймінгу і використання спеціалізованих тегів інтернет-розмітки, таких як <embed>, <object>, <video>, <audio>, <iframe>; тощо.

Блажівська О. відзначає, що формування доказів вчинення порушення прав у мережі Інтернет повинно бути швидким, а самі докази повинні бути достовірними. Кваліфікація ж нотаріусів в питаннях сфери телекомунікацій та інформатизації викликає сумніви, що може призвести до випадків введення в оману нотаріуса недобросовісною стороною (замовником). Отже, процедура формування доказів нотаріусів, на її думку, не є досконалою.

Письмовими доказами можуть бути також довідки, отримані від провайдерів і мережевих пошукових служб.

Також, як було зазначено вище, Центром компетенції УЦПНА, на сьогодні проводиться фіксація і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернетз використанням онлайн-сервісу "WEB-FIX". Цей проект було запущено в Україні в цьому році, та в його основу було покладено ідею створення інструментарію, за допомогою якого можливо було з швидко, зручно та ефективно формувати докази порушення прав осіб та прав інтелектуальної власності у мережі Інтернет. Запорукою ефективності цього проекту слугувала ідея створення організації, компетентної у сфері телекомунікацій та інформатизації, з розумінням сучасних потреб формування зазначених доказів та їх юридичної сили.

Перевагами онлайн-сервісу "WEB-FIX" є: 1) створення особистого кабінету; 2) автоматичне формування даних; 3) безоплатна фіксація змісту необмеженої кількості веб-сторінок, перегляд результату зафіксованих зображень впродовж декількох хвилин в особистому кабінеті та збереження даних впродовж 30 днів до моменту замовлення послуги – видачі Експертного висновку з результатом відповідної фіксації; 4) нанесення тайм-коду("позначки часу") та контрольної суми архівного файлу, згенерованої за допомогою алгоритму md5, що відбувається в автоматичному режимі, виключає можливість модифікації оригінального змісту досліджуваної веб-сторінки під час її фіксації та при збереженні файлу з фіксацією зовнішнього відображення змісту досліджуваної веб-сторінки, а також можливість подальшого внесення змін до такого файлу, що зберігається; 5) вибір критеріїв дослідження змісту веб-сторінок; 6) швидке формування офіційних письмових доказів у вигляді Експертних висновків: базова послуга – 2 робочих дні, комплексна послуга – 5 робочих днів; 7) збереження виданих Експертних висновків продовж 3 років з дати їх видачі; 8) доступна ціна послуг.

Матеріали, наведені у статті обговорювались учасниками Круглого столу Міжнародної організації по торговельним маркам (INTA) в Україні на тему: "Захист прав інтелектуальної власності та деякі питання боротьби з контрафактом в мережі Інтернет", що пройшов 20 жовтня цього року в м. Києві. Учасниками Круглого столу було висловлено думку, що сторони повинні мати вибір засобів доказування порушень їх прав. При цьому такі докази повинні бути достовірними, належними та допустимими.

З урахуванням судового досвідумеханізм формування доказів порушення прав інтелектуальної власності та прав осіб у мережі Інтернет повинен бути швидким, а такі докази повинні бути достовірними, належними та допустимими. Цього може бути досягнуто шляхом використання онлайн-сервісів, за функціонування яких відповідальніспеціалізовані компетентні установи.

Крім того, й сам розгляд цієї категорії спорів повинен бути швидким. Реалізація цього можлива шляхом запровадження роботиВищого суду з питань інтелектуальної власності, діяльність якого передбачена ст.32 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", за правилами "електронного суду". Позитивний досвід функціонування за правилами "електронного суду" можливо спостерігати на досвіді європейських країн, зокрема Великобританії. Існуючі ж невідповідності в чинному законодавстві України призводять до затягування часу вирішення спорів та дозволяють порушникам зловживати правом та ухилятися від відповідальності, що як наслідок унеможливлює подальше швидке вирішення спорів.

Отже,з урахуванням сучасних тенденцій розвитку та використання мережі Інтернет в якості інформативно-комунікаційного ресурсу та поля для ведення бізнесу, вкрай актуальним є питання існування механізмів, які б дозволяли швидко, зручно та ефективно формувати достовірні, належні та допустимі докази порушень прав осіб в цій мережі. Процедураж забезпечення таких доказів повинна знайти своє відображення в нормативно-правовій базі України.